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2016二級建造師法規第一章必考知識點

2Z201010建設工程法律體系

1．法律體系的基本框架

我國的法律體系主要由以下7個法律部門構成：憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。

我國法律體系中有四個法律部門應該注意正確理解和區分：

(1)憲法及憲法相關法

憲法在國家的法律體系中具有最高的權威和最強的效力，是制定其他法律的依據，即法律體系以憲法為基石。而“憲法相關法”是指那些由憲法規定了基本原則而由法律具體化的重要制度，具體包括政府組織法、選舉法、地方自治立法等多類。其中，政府組織法包括全國人大組織法、國務院組織法、法院組織法、檢察院組織法、地方組織法等，

(2)民法商法

認真理解民法商法的概念，明確《公司法》和《招標投標法》屬于民法商法，實踐中注意與經濟法的區別，所以，要注意理解法律部門的性質。

(3)行政法

認真理解行政法的概念，明確《建筑法》、《城鄉規劃法》、《城市房地產管理法》和《環境影響評價法》均屬于行政法。

(4)訴訟與非訴訟程序法

在我國法律體系中，根據法律規定內容的不同可以將法律劃分為實體法與程序法兩大類，實體法是以規定權利、義務以及職權和責任為主要內容的法律，如民法商法，行政法，經濟法，社會法，刑法等；而程序法是規定實施實體法所要遵循的程序，包括訴訟法和非訴訟程序法。我國的訴訟法有《民事訴訟法》等三大訴訟法；非訴訟程序法如《仲裁法》等。

2．法的形式和效力層級

法的形式是指法律的創制方式和外部表現形式。在世界歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規范性法律文件、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法形式，屬于規范性法律文件，具體包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等幾類。

法的效力層級，指的是法律體系中的各種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同，具有不同的效力，形成不同的效力等級體系。我國法的效力層級是：憲法至上，上位法優于下位法，特別法優于一般法，新法優于舊法等。

2Z201020建設工程法人制度

1．法人的法律定義和應具備條件

《民法通則》規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。

法人應當具備以下4個條件：依法成立；有必要的財產或者經費；有自己的名稱、組織機構和場所；能夠獨立承擔民事責任。

法人可以分為企業法人和非企業法人兩大類。

企業法人依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格。企業法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。企業法人分立、合并，其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。

2．法人在建設工程中的地位和作用

工程建設中，大多數建設活動主體都是法人。如勘察設計單位、施工單位、監理單位等都通常是具有法人資格的組織。建設單位一般也應當具有法人資格。

工程建設中，法人具有民事權利能力和民事行為能力，依法享有民事權利和承擔民事義務，獨立承擔民事責任。

3．企業法人與項目經理部的法律關系

項目經理部是施工企業為了完成某項建設工程施工任務而設立的非常設的下屬機構，是由一個項目經理與技術、生產、材料、成本等管理人員組成的項目管理班子，是一次性的具有彈性的現場生產組織機構。項目經理部不具備獨立的法人資格，不能獨立承擔民事責任。項目經理部行為的法律后果將由施工企業法人承擔。

項目經理是經企業法人授權對建設工程項目進行全面負責的項目管理者，是一種施工企業內部的崗位職務。

2Z201030建設工程代理制度

1．代理的基本法律概念、特征和主要種類

代理，是指代理人在被授予的代理權限范圍內，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由被代理人承擔的民事法律制度。因此，代理是被代理人、代理人和第三人之間的民事法律關系。

代理的法律特征主要有：代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為；代理人應該以被代理人的名義實施代理行為；代理行為必須是具有法律意義的行為；代理行為的法律后果由被代理人承擔。

根據不同的標準，可以把代理劃分為不同的種類。根據代理權產生的不同，把代理劃分為委托代理、法定代理和指定代理。注意理解三種代理的概念。

2．建設工程代理行為的設立和終止

建設工程活動中涉及的代理行為較多，如工程招標代理、材料設備采購代理以及訴訟代理等。但是，建設工程活動中的代理行為受到諸多的法律約束：

其一，有些建設工程活動不得委托代理，如建設工程的承包活動；其二，有些建設工程活動須取得法定資格方可代理，即有些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織方可實施，如招標代理。招標代理機構應當具備法定的條件。

建設工程代理行為多為委托代理。書面委托代理的授權委托書應當載明規定的內容。

否則，委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

委托代理終止的情形有：(1)代理期間屆滿或者代理事務完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。建設工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況。

3．復代理、無權代理和表見代理

復代理也叫轉委托，基于本代理而產生，復代理人由本代理人選擇，但是應當事先取得被代理人的同意或事后及時告知被代理人，否則，代理人應對復代理人的行為承擔民事責任。但是緊急情況下除外。

無權代理是指沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為。注意無權代理的不同后果。

表見代理是特殊的無權代理，法律使該代理行為有效。相對于代理而言，表見代理還具有特別的構成要件。

2Z201040建設工程物權制度

1．物權的基本法律概念

物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。

所有權是所有人依法對自己財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。

用益物權是權利人對他人所有的財產，依法享有占有、使用和收益的權利。包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。

擔保物權是權利人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利。

2．土地所有權、建設用地使用權和地役權（必考）

土地所有權是國家或農民集體依法對歸其所有的土地所享有的具有支配性和絕對性的權利。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。

建設用地使用權是因建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國家所有的土地的權利。設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。建設用地使用權自登記時設立，登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。建設用地使用權人將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，應當符合3個具體規定(見教材)。

住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。建設用地使用權消滅的，出讓人應當及時辦理注銷登記。登記機構應當收回建設用地使用權證書。

地役權：是指為使用自己不動產的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產的權利。地役權是按照當事人的約定設立的用益物權。

設立地役權，當事人應當采取書面形式訂立地役權合同。地役權自地役權合同生效時設立。土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。

不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記，自記載于不動產登記簿時發生效力，但法律另有規定的除外。不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。

動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。動產物權以占有和交付為公示手段。

物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決。

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